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关键词委托申购基金  风险评估  误导不适当履行

相关法条

《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

《中华人民共和国民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

案件索引

一审：深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10727号（2016年12月1日）

二审：深圳市中级人民法院（2017）粤03民终275号（2017年6月12日）

基本案情 

李秋菊诉称：原告于2014年6月24日在招商银行股份有限公司深圳中心城支行处办理一卡通银行卡的开户业务，并填写了个人投资风险承受能力评估表。原告的风险承受能力被评为了a3平衡型，该风险承受能力评估结果有效期为一年。2015年6月10日，原告在被告的理财经理舒银冰的引导下，在其银行办公室的电脑上输入了密码，由舒银冰操作从原告活期账户转账申购了“融通内需增长”基金合计200万元。网银交易ip地址为99.10.149.126，为招商银行深圳中心城支行内部办公电脑。该融通内需增长基金是等级为最高风险等级r5基金，而此时原告的风险承受能力等级为a3，本应只能购买r3及r3以下等级的产品。被告的理财经理在明知的情况下，未予告知和提示原告该理财产品的高风险性并违反了《商业银行理财产品销售管理办法》的风险匹配原则，误导原告购买了与原告风险承受能力不相符合的理财产品。由于原告的a3级风险评估结果于2015年6月24日过期，被告的工作人员舒银冰于2015年6月25日在其工作电脑上为原告做风险承受能力等级评估。但舒银冰并未就这次评估的问题向原告询问后再确认，而是在要求原告输入网银密码之后自行在电脑上操作，导致原告的风险承受能力等级被评为了最高的a5级。随后，舒银冰代原告于2015年6月29日申购“富国高端制造”基金100万元和“富国国企改革”100万元，2015年8月14日再度申购“富国国企改革”74万元，该两支基金也均为最高风险等级的r5类基金。在四次购买基金的过程当中，被告没有提供任何书面的理财产品销售文件和风险揭示书由原告签字确认，全部由被告工作人员自行操作申购高达数百万的最高等级风险基金产品。原告在工作人员的误导和操作之下，四次申购基金行为最终亏损本金981900元。原告最初开户之时即告知理财经理，其希望投资类型为低风险保本收益型，并且投资时间不宜过长，以便随时调动供儿子生意之需。而被告的理财经理在推荐购买理财产品的过程当中，面对原告已属69 的高龄老人，并未向原告充分说明和解释风险，也未要求原告携带成年家属陪同购买或者提供书面理财产品销售文件和风险揭示书要求原告签字。原告年迈不会操作电脑并且有白内障看不清楚电脑屏幕，全程由被告的工作人员代为操作，被告的工作人员肆意申购巨额高风险基金，将老人家数十年的积蓄亏空。巨额亏损对原告身心造成巨大的打击，原告本就多病的身体健康状况急速下降，对原告的家庭影响巨大。被告作为大型国有控股的上市公司，在社会上有着巨大的公信力，原告出于对被告的信任委托被告提供金融服务，但被告在服务过程中既没有尽到充分提示义务和遵循风险匹配原则，还违规代原告操作不询问原告的意见，该行为已经严重的侵害了原告的财产权。原告是缺乏专业知识的主体，并且年迈体弱，并不能很好的操作和认知金融产品。被告作为专业的金融机构，承担为投资者初步挑选理财产品的责任，并有避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失的义务。而被告却为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场并且在操作过程中违规操作，罔顾投资者权益而从中牟利。

招商银行股份有限公司深圳中心城支行辩称：被告没有侵犯原告财产，原告所称损失系原告自身投资以及市场波动导致，应由原告自行承担；本案中被告系所购基金的代理销售方，在交易过程中严格依照法律法规定进行了代销；原告有充分的股市投资经验以及基金投资经验，清楚知晓股市投资及基金投资的风险。故恳请法院驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明：原告与被告的理财经理舒银冰在2014年经朋友介绍认识，并于2014年6月24日在被告处开户，开户后多次购买被告代为销售的公募基金产品。2015年6月10日，原告在被告的理财经理舒银冰的办公室电脑上输入了密码，由舒银冰代为操作从原告活期账户转账申购了“融通内需增长”基金合计200万元。按照该模式，原告于2015年6月29日申购了“富国高端制造”基金100万元和“富国国企改革”基金100万元，于2015年8月14日申购了“富国国企改革”基金74万元。上述申购基金赎回后合计亏损981900元。原告在本案主张的赔偿金额即是上述基金的亏损金额。涉案基金的申购与赎回费用总计125085.98元，由被告收取。其中融通内需增长基金的申购、赎回手续费为35485元，富国国企改革基金的申购、赎回手续费为68693.52元，富国高端制造的申购、赎回手续费为20907.46元。原告主张的亏损金额中包括其支付的申购与赎回费用在内。

2016年2月19日，中国银行业监督管理委员会深圳监管局向本案原告李秋菊发出《信访事项处理意见书》，其记载：经调查，您在2015年6月份购买的3支基金不是招商银行发行的理财产品，而是招商银行深圳分行代销的公募基金产品。融通内需增长基金为混合型基金，富国国企改革基金为股票型基金，富国高端制造基金为股票型基金。以上基金风险等级为r5，均不承诺保证本金。经调查，您于2015年6月份共3次在招商银行深圳中心城支行申购基金，网银交易ip地址均为99.10.149.126，为该行理财经理舒银冰办公电脑ip地址。理财经理舒银冰承认您于2015年6月份在招商银行深圳中心城支行申购基金时由您输入密码，由舒银冰代您操作完成申购。因超出招商银行深圳分行监控录像保存期限，已不能通过调取录像核查理财经理在基金销售过程中是否存在不当销售行为。经调查，未发现向老龄投资者推介购买公募基金的行为违反现行监管法律法规。

被告主张其工作人员为原告做过两次个人投资风险承受能力评估，一次在柜台有书面确认（2014年6月24日），一次是通过网上银行操作完成（2015年6月25日）。在被告所称的网上评估中，个人投资风险承受能力评估表（纸质）的客户经理签字处、银行打印栏、客户确认栏均系空白。

2014年6月24日的个人投资风险承受能力评估表显示，原告的风险承受能力被评为a3平衡型，属于中等承受能力，该测评结果有效期为一年。2015年6月25日的个人投资风险承受能力评估表显示，原告的风险承受能力被评为a5，风险类型：激进型，适合的产品类型：激进型（r5）及以下产品。特别说明：上述个人风险承受能力评估结果有效期为一年（18岁及65岁生日当天风险结果自动失效）。此评估仅供购买金融产品参考之用，其内容并未包含所有影响投资风险承受能力的因素。

原告主张，2015年6月25日的风险承受能力评估没有其亲笔签名确认，其对该次风险测评过程完全不知情，从未听说过被告理财经理有询问原告风险测评的问题；被告的理财经理为了使原告的购买系统可以直接购买最高风险等级r5级的产品，在没有询问原告的情况下便自行操作将风险测评做到a5等级，原告认为被告的该种行为明显是为了追求自身利益，将不适合的投资者引人市场购买高风险产品，该操作过程明显违规。

被告主张，在网上银行操作风险测评时原告在场，做测评时需要原告输入密码，做题目时被告工作人员有把题目读出来让原告选择，根据原告选择结果，被告工作人员再进行操作。

在2015年6月25日的评估之前，原告购买了融通内需增长基金200万元。原告主张，之前原告并没有购买该种基金产品，是在被告理财经理强烈推荐下购买，购买当时原告的风险承受能力为a3，而该产品风险等级为r5，原告从未见过风险弹出的界面，从不知道在购买该基金时有高于其风险承承受能力的提示，工作人员在代为操作的过程中没有提示原告，便自行操作，该操作流程已经明显严重违规；被告也无法提供证据证明其在操作中有进行风险揭示，仅用视频无法保存的借口推脱作为金融机构的应尽的基本责任。

被告提交公募基金购买流程截图，主张对于客户购买超风险的产品都有作出提示，并要求客户点击确认相关声明。被告主张，本案中原告购买的是被告代销的公募基金，不是银行理财产品，原告在起诉状及庭审中引用的商业银行理财产品销售管理办法不适用本案；关于风险等级低的人购买风险等级高的产品在法律上是不禁止的，限制的是商业银行不应当主动推荐，但是如果客户要求购买，也可以。被告的流程设计中会自动弹出已经超风险的提示，客户确认后应当视为客户主动要求购买，该流程实际上是被告自行设置的强制性流程。

被告提供原告购买公募基金产品明细及被告理财经理与原告的通话录音等证据，主张原告在被告处多次购买公募基金；原告有基金投资的经验，且有亏有盈；原告知晓自己购买的是基金产品，知道基金产品是与股市挂钩，也知道该基金亏损情况；在基金购买过程中被告工作人员有持续与原告沟通基金的相关情况；原告常年投资股市，对股市风险有清楚的了解，有丰富的投资经验，不属于自身所称缺乏投资经验的情形。

被告提供的《原告开户至今所有公募基金盈亏明细》显示，自2014年11月19日起，至2015年9月14日止，原告多次购买被告代销的基金，总的盈亏情况为：亏损381784.87元。除了原告在本案主张的涉案基金产生了亏损外，其它八只基金产品均系盈利，其中包括：2015年3月13日、2015年3月16日购买了富国国企改革基金50万元（盈利137014.98元），2015年5月5日-5月8日、2015年5月11日购买了富国国企改革基金200万元（盈利327261.85元），而原告在本案主张的涉案基金产品也包括富国国企改革基金（两次购买的总金额为1740000元）在内。

另查明，《银行业消费者权益保护工作指引》第十一条规定：银行业金融机构应当了解银行业消费者的风险偏好和风险承受能力，提供相应的产品和服务，不得主动提供与银行业消费者风险承受能力不相符合的产品和服务。

《商业银行理财产品销售管理办法》第九条规定：商业银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。第二十五条规定：商业银行应当根据风险匹配原则在理财产品风险评级与客户风险承受能力评估之间建立对应关系；应当在理财产品销售文件中明确提示产品适合销售的客户范围，并在销售系统中设置销售限制措施。第二十八条规定：商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估。风险承受能力评估依据至少应当包括客户年龄，财务状况，投资经验，投资目的，收益预期，风险偏好，流动性要求，风险认识以及风险损失承受程度等。商业银行对超过65岁（含）的客户进行风险承受能力评估时，应当充分考虑客户年龄，相关投资经验等因素。商业银行完成客户风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知客户，由客户签名确认后留存。第二十九条规定：商业银行应当定期或不定期地采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估。超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的客户，再次购买理财产品时，应当在商业银行网点或其网上银行完成风险承受能力评估，评估结果应当由客户签名确认；未进行评估，商业银行不得再次向其销售理财产品。

裁判结果

深圳市福田区人民法院于2016年11月20日作出（2016）粤0304民初10727号民事判决：一、被告招商银行股份有限公司深圳中心城支行应于本判决生效之日起十日内向原告李秋菊退还费用89600.98元；二、驳回原告李秋菊的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13619元（原告已预交），由原告负担12000元，被告负担1619元。

宣判后，原告提起上诉。深圳市中级人民法院于2017年6月12日作出（2017）粤03民终275号民事判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：上诉人以被上诉人2015年6月10日误导上诉人购买了与上诉人风险承受能力不相符的理财产品为由，要求被上诉人赔偿其申购基金损失。但风险评估等级只是为投资者申购基金提供参考，并无法律规定投资客户不能购买超出自身风险承受能力等级的基金产品。购买何种基金产品、是否购买超风险等级产品，系投资客户自行选择的权利。而本案中，被上诉人已经举证证明其网上销售系统在客户购买超风险评估等级产品时设置了相应的风险提示流程，投资者需点击确认该风险提示内容才能进一步购买超风险评估等级的产品。因此虽然上诉人2015年6月 10日购买的融通内需增长基金的风险等级为a5等级，超出了上诉人当时的投资风险承受能力等级，但被上诉人已经尽到了风险提醒义务，并无过错。上诉人主张被上诉人的理财经理未提示、告知上诉人该风险提示内容就点击确认，但并未提供相关证据证明，本院不予采信。上诉人该项上诉理由不足，本院不予支持。

上诉人主张被上诉人2015年6月25日为其在网上做第二次风险承受能力等级评估时未询问上诉人，擅自调高上诉人的风险承受能力等级，并误导上诉人购买高风险的基金产品，被上诉人应当对其购买基金产品的损失进行赔偿。本院认为，《商业银行理财产品销售管理办法》第二十九条规定，银行可以采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估，评估结果应当由客户签名确认。本案中，被上诉人在上诉人第二次风险承受能力评估时没有提供书面评估文件让上诉人签名确认，不符合上述规定，原审判决认定被上诉人未适当履行合同义务并无不当。

关于被上诉人未提供书面评估文件让上诉人签名确认是否就存在误导上诉人购买涉案基金的问题，本院认为，被上诉人虽然未提供书面评估文件让上诉人签名确认，未适当履行合同义务，但被上诉人在网上进行第二次风险评估时，上诉人是在场的，亦需要上诉人输入密码才能操作，并非银行理财经理单独操作，上诉人主张被上诉人理财经理未询问上诉人就自行操作将风险测评做到a5等级，未提供充分证据证明，上诉人主张其不知道风险测评过程，依据不足，本院不予采信。而且购买何种基金产品、是否购买超风险等级产品，系投资客户自行选择的权利。投资者可以购买超风险的基金产品。本案中，上诉人购买涉案基金产品过程中，系上诉人输入密码完成，没有证据显示上诉人购买涉案基金产品并非其真实意思表示，而且上诉人在购买涉案基金产品之前就已经自愿购买过相同的超过其风险承受能力等级的产品，即 2015年3月、5月先后多次购买的富国国企改革基金，因此上诉人对其购买涉案基金产品的风险情况是清楚的，上诉人选择购买涉案基金产品与其自身风险承受能力等级无关，不存在上诉人因出于对自身风险评估等级的认识错误而被误导购买了涉案基金产品，因此原审判决认定被上诉人未适当履行相关义务的行为与上诉人购买基金因市场波动遭受的亏损之间没有法律上的因果关系，仅酌情认定被上诉人退还从上诉人处收取的相应申购和赎回手续费用89600. 98元，并无不当，符合公平原则，本院予以确认。

案例注解 

近年来，金融消费者以银行在销售各类金融理财产品过程中违反投资者适当性义务、存在误导销售行为等为由，起诉要求银行承担赔偿责任的案件日益增多，各法院对此类案件的裁判尺度亦不统一。如何充分发挥司法裁判对金融交易的规则导向和价值引领功能，有效平衡缔约自由、投资者保护两种不同价值取向，是法院在审理此类案件面临的重大难题。本案即是以银行误导购买理财产品为由，诉请银行承担赔偿责任的典型案例。

在本案中，原告实质上是主张被告对其实施了侵权行为。侵权行为是指民事主体违反法定义务，侵害他人民事权益，依法应当承担民事责任的行为。普通侵权行为的构成要件有四：行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人主观上有过错。但从本案查明的事实来看，原告的侵权主张并不能成立。就因果关系而言，在本案中，虽然银行的工作人员在为原告进行第二次风险能力评估过程中未提供书面风险评估文件让原告签字确认，违反了相关规定，但这并不等同于误导或者强迫原告购买涉案基金。首先，申购涉案基金产品必须由原告亲自输入交易密码才能完成，其次，在购买涉案基金产品之前，原告购买过与涉案基金产品相同的股票型基金，而且有盈利。这说明原告对其购买的涉案基金产品的风险是清楚的。最后，没有证据显示银行的工作人员有强迫甲购买涉案基金产品的行为。故银行的工作人员的违规操作与原告购买基金遭受的损失之间并无因果关系。就行为人主观上有过错而言，银行的工作人员既不是希望或者放任原告购买的涉案基金产品亏损，也无法预见到原告购买的涉案基金产品亏损。原告购买的涉案基金产品之所以亏损是由于市场波动，这是属于正常的投资风险。故被告不应对其代售的基金产品因市场波动而产生亏损承担赔偿责任。

虽然被告在提供服务过程中的违规操作行为对原告不构成侵权，但基于原被告双方之间存在的合同关系以及《商业银行理财产品销售管理办法》的二十九条的规定，被告的违规操作行为构成不适当履行合同义务的情形，基于权利义务相一致的原则，应由被告承担相应的违约责任。故本案在裁判思路上，法院虽然没有采纳原告主张的侵权法救济思路，但体现了在合同法框架范围内公平处理被告的违约问题和原告的权益保护问题。在法律对本案所涉违约行为的赔偿救济缺乏明确规定的情况下，法院基于被告违约的具体情况以及从违约行为中的获益情况，酌情被告在其实际获益的范围内赔偿原告损失，符合本案实际情况与合同法的权利义务相一致原则，体现了对金融消费者的权益要依法保护的原则，能够起到促进金融服务提供者提供更加规范和透明的服务行为的积极作用。

一审法院合议庭成员雷桂森、张慧英、戴自琳

二审法院合议庭成员刘杰晖、沈炬、陈俊松

编写人深圳市福田区人民法院知识产权庭   雷桂森

专家点评：

本案类型在司法实践中较为常见和多发。随着金融投资的增多，金融消费者与银行等金融机构之间的纠纷也日益增多。绝大数诉讼均以银行等机构存在误导销售行为、违反投资者适当性义务为由提诉，由于个案案情、证据不尽相同，法院裁判也大相径庭。本案原告李秋菊诉称，其于2014年6月24日在招商银行股份有限公司深圳中心城支行处办理一卡通银行卡的开户业务，并填写了个人投资风险承受能力评估表。随后，四次购买基金的过程当中，被告招商银行股份有限公司没有提供任何书面的理财产品销售文件和风险揭示书由原告签字确认，全部由被告工作人员自行操作申购高达数百万的最高等级风险基金产品。原告在被告工作人员的误导和操作之下，四次申购基金行为最终亏损本金981900元。原告认为，被告作为专业的金融机构，承担为投资者初步挑选理财产品的责任，并有避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失的义务。而被告却为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场并且在操作过程中违规操作，罔顾投资者权益而从中牟利。被告招商银行股份有限公司深圳中心城支行则辩称，被告没有侵犯原告财产，原告所称损失系原告自身投资以及市场波动导致，应由原告自行承担；本案中被告系所购基金的代理销售方，在交易过程中严格依照法律法规定进行了代销；原告有充分的股市投资经验以及基金投资经验，清楚知晓股市投资及基金投资的风险。法院认为，风险评估等级只是为投资者申购基金提供参考，并无法律规定投资客户不能购买超出自身风险承受能力等级的基金产品。购买何种基金产品、是否购买超风险等级产品，系投资客户自行选择的权利。而本案中，被上诉人已经举证证明其网上销售系统在客户购买超风险评估等级产品时设置了相应的风险提示流程，投资者需点击确认该风险提示内容才能进一步购买超风险评估等级的产品。

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点评教授：刘伯琦